Прокурори по обміну
Обмін колишніх бійців Беркуту, обвинувачених у розстрілі учасників Революції гідності, став для мене зрадою року. Жар цієї пожежі Президент згрібав не сам, а руками органів правосуддя.
Volodymyr Petrakovskyi
Volodymyr Petrakovskyi
Follow
Jan 3 · 9 min read
Ілюстрацію малювала Катя Цібере за замовленням Діми Гадомського. Автор тексту занадто хороша людина для того, щоб таке зобразити, тому редакція просить не катувати автора. Катуйте Гадомського, його не шкода.
29 грудня 2019 року відбувся обмін полоненими між Україною і бойовиками Л/ДНР. Про цей обмін на початку грудня домовилися лідери нормандської четвірки в Парижі.
Серед тих, кого передала Україна, були 5 колишніх бійців спецпідрозділу «Беркут».
Проблема в тому, що бійці Беркуту були обвинувачені у розстрілі учасників Революції гідності і знаходилися під вартою в київському слідчому ізоляторі.
Законних підстав для звільнення їх з-під варти не було, і більшість експертів із юридичним дипломом від Фейсбуку звинувачують у зраді суд. Хоча мені здається, що суд тут подорожній, а головний порушник закону — офіс Президента і прокуратура (бо це один офіс, як виявилося).
Судді
Перед тим, як критикувати суддів, треба завжди пригадувати їхню роль: у суспільстві вони арбітри. Навіть у кримінальному провадженні. Бо кримінальне провадження теж обертається навколо змагальності та диспозитивності.
Нагадаю, диспозитивність означає, що кожна зі сторін — обвинувачення та захист — вільно розпоряджається своїми правами та процесуальними можливостями.
Судді лише зважують позиції та аргументи сторін.
Диспозитивність слідує за змагальністю, яка є стрижнем цивілізованої, української зокрема, кримінальної процедури. Адже саме в змагальності закладені ідеї відокремлення суду від обвинувачення та рівності сторін.
З цієї засади (змагальності) щонайменше випливає та обставина, що судді не можуть перебирати на себе ролі сторін. Жодної зі сторін. Інакше вони не будуть безсторонніми.
Такий виразний поділ ролей неабияк важить саме тому, що кримінальне провадження — це про застосування кримінального закону, який, , є ultima ratio [крайнім засобом] у розпорядженні держави.
Якщо ж суддя перебирає на себе роль сторони — а історія вчить, що скоріш за все це буде роль сторони обвинувачення — кримінальна процедура втрачає будь-який сенс. Її призначення як запобіжника супроти свавільного застосування кримінального закону просто руйнується. Обвинувачений втрачає можливість реалізувати свої права, бо йому просто немає до кого апелювати — його суддя стає прокурором.
Тому за цивілізованого підходу судді тільки зважують позиції та аргументи сторін. І мають вкрай обережно підходити до втілення своєї ролі, пам’ятаючи про зміст принципів змагальності та диспозитивності.
Більше того, «позиції та аргументи» — це другий важливий аспект, який критики суддів ігнорують (або яким легковажать), коментуючи зміну запобіжного заходу для колишніх бійців спецпідрозділу «Беркут». При тому, що він так само стосується змагальності та диспозитивності — просто є практичним та наочним виявом дії охарактеризованих принципів.
Як відбувався процес звільнення
Сторона захисту оскаржила рішення суду 1-ї інстанції про продовження терміну дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Відповідно, станом на день прийняття ухвали суду 1-ї інстанції та момент початку розгляду апеляційної скарги сторони захисту, мали місце дві протилежні позиції (та два набори аргументів) сторін.
Було:
Позиція сторони обвинувачення: необхідно продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Позиція була підкріплена певним набором аргументів.
Позиція сторони захисту: раніше обраний запобіжний захід необхідно змінити. Позиція також була підкріплена певним набором аргументів.
У день розгляду апеляційної скарги сторони захисту змінюється не лише група прокурорів, але й позиція сторони обвинувачення щодо запобіжного заходу.
Відповідно, на момент прийняття рішення за апеляційною скаргою сторони захисту, позиції сторін перестали бути протилежними.
Сторона обвинувачення пристала на позицію сторони захисту.
Стало:
Позиція сторони захисту: раніше обраний запобіжний захід необхідно змінити. Позиція також була підкріплена певним набором аргументів.
Позиція сторони обвинувачення: не заперечуємо проти позиції захисту. Позиція була підкріплена певним набором аргументів.
У цьому аспекті криється і головні аргументи, і головна проблема критиків суддів Київського апеляційного суду, які ухвалили рішення.
Чи щось тут не так?
Критикували суддів не лише фейсбук-спеціалісти, але і поважні офлайн-експерти. За їх словами у матеріалах кримінального провадження були аргументи на користь попередньої позиції сторони обвинувачення, від яких нова група прокурорів не відмовлялася, то судді мали б лишити продовжений напередодні запобіжний захід.
Водночас, вони кудись дівають той факт, що «нові» прокурори відмовились від позиції своїх колег. Дійсно, «нова» група прокурорів і далі стояла на тому, що (1) підозра обґрунтована; і що (2) наявні ризики.
Але вони не підтримали колег у тому, що (3) більш м’який запобіжний захід, аніж тримання під вартою, не зможе усунути наявні ризики.
«Нова» група прокурорів пристала на позицію сторони захисту, що наявним ризикам можуть перешкодити більш м’які запобіжні заходи. Словом, вони скористалися своїми процесуальними можливостями інакше (диспозитивність).
Також критики суддів ігнорують те, що КПК прямо покладає на сторону обвинувачення обов’язок доповнити клопотання іншими обставинами, які можуть вплинути на вирішення судом питання про застосування запобіжного заходу (ч.2 ст.185).
Маю уточнити, що процедура обрання, зміни, продовження та скасування запобіжного заходу уніфікована, фактично не диференційована. Навіть під час апеляційного перегляду таких рішень.
Простіше кажучи, існує лише один набір критеріїв, згідно з якими відбувається і перше, і друге, і третє, і четверте, і п’яте (апеляція)
.
Судді, які розглядають будь-яке з перелічених питань, мають з’ясувати виключно 3 аспекти:
(1) чи є підозра обґрунтованою;
(2) чи наявні ризики (втечі, пошкодження або знищення доказів, впливу на свідків тощо);
(3) чи доведено, що зазначені ризики не можуть бути усунуті більш м’яким запобіжним заходом, аніж тим, про який попросила сторона обвинувачення.
З цих трьох аспектів перше та друге (підозра та ризики) є лише аргументами. Третє — вид запобіжного заходу, про який клопоче сторона, — є позицією. Звісно, впереміш з аргументами. Але вони [аргументи] не мають тут автономного значення.
Кожен раз запобіжний захід обирається, змінюється, продовжується або скасовується лише у зв’язку із клопотанням (позицією) сторони, яке має бути до певної міри обґрунтованим (підкріпленою аргументами). До того ж, ініціатива щодо застосування чи продовження дії раніше обраного запобіжного заходу може виходити виключно від сторони обвинувачення.
Існує лише один виняток, коли судді можуть обрати інший запобіжний захід — не той, на якому наполягала сторона, у тому числі сторона обвинувачення. Однак такий запобіжний захід може бути виключно більш м’яким. Ідеться про випадок, коли було становлено наявність (1) обґрунтованої підозри; (2) ризиків; (3) проте сторона обвинувачення не переконала суддів, що ризики не можуть бути усунуті більш м’яким запобіжним заходом, аніж тим, про який вона попросила, або на думку суддів подальше тримання під вартою є недоцільним.
Хоч кримінальний процесуальний закон не дає критеріїв доцільності/недоцільності, в ці положення неможливо вкладати інший зміст, відмінний від 3-го з перелічених раніше аспектів.
Відтак, судді не можуть впливати на позицію сторін (обирати позицію замість них). Вони можуть хіба що не погодитись з аргументами сторін на користь їхньої позиції.
Судді можуть обрати лише той запобіжний захід, на якому обґрунтовано наполягає сторона, або обрати м’якший чи взагалі відмовити у обранні (продовженні дії), якщо в сторони обвинувачення бракує аргументів.
Такий хід речей випливає з їхніх повноважень за КПК (цілої низки статтей). Своєю чергою, їхні повноваження випливають з окресленої вище ролі, що ґрунтується на принципах змагальності та диспозитивності.
Інший аргумент критиків суддів ґрунтується частково на тому, на чому я щойно завершив: вони апелюють до повноважень та ролі судді. Проте роблять це дещо з іншої перспективи. Очевидно, з перспективи принципу законності.
Вони починають з того, що суддя діє в межах повноважень, визначених КПК, а в КПК нібито прямо не сказано про такий сценарій, який днями мав місце в Київському апеляційному суді. І далі підсумовують так: апеляція розглядає лише ті питання, які були окреслені апеляційною скаргою.
Мені подобається цей аргумент. Адже він не лише випливає з принципу законності, найперше з чого він випливає — так це з диспозитивності. Конструкція — суддя зв’язаний лише клопотанням (скаргою тощо) сторони (сторін) — є описом дії принципів змагальності та диспозитивності.
І знову ж таки, критики суддів випускають з уваги ключове. У всіх випадках, які стосуються запобіжного заходу (обрання, зміна, продовження та скасування), судді завжди з’ясовують тільки 3 аспекти, згадані вище. Інакших питань довкола запобіжного просто не існує в природі.
Відтак, якщо під час перегляду рішення щодо запобіжного заходу з’ясовується, що наявним ризикам можуть перешкодити більш м’які запобіжні заходи, судді не мають і не можуть залишити запобіжний захід, який був застосований (продовжений) раніше. І підставою в такому випадку можуть бути як ослаблення аргументи, так і зміна позиції сторони обвинувачення.
Нарешті, про що ще мовчать критики суддів: КПК прямо дозволяє суддям апеляційної інстанції виходити за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також досліджувати нові обставини, якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Прокурори
Те, як прокурори скористатися процесуальними можливостями (диспозитивністю), не викликає в мене позитивних емоції. Цей крок обвинувачів має бути оцінений в межах належної процедури.
Проте найголовніше в цій історії не те, що зробили прокурори, а як вони це зробили і чому.
До речі, про прокурорську залежність ми вже якось писали:
50 відтінків прокурорської несвободи
У тебе хто прокурор району — я, чи якийсь КПК?
medium.com
Незалежність “нової” групи прокурорів
Під час судового розгляду прокурор прямо сказав, що сторона обвинувачення не заперечує проти зміни запобіжного заходу, оскільки обвинувачені включені в список на обмін.
Прокурор довідався про це з листа за підписом Генерального прокурора.
Лист починається з того, що між Україною та РФ досягнуто домовленостей про обмін. Далі Генеральний прокурор веде мову про необхідність розглянути питання про зміну запобіжних заходів для ряду обвинувачених на особисте зобов’язання. Останній абзац листа починається зі слів „Доручаю виконати зазначені заходи в судових засіданнях до 23.12.2019, про що повідомити…“.
Уточню, що рішення суду 1-ї інстанції про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою датоване 19.12.2019, а лист Генерального прокурора — 20.12.2019.
Цей лист свідчить багато про що, проте найперше — що Генеральний прокурор надав прокуророві у кримінальному провадженні вказівку, яка не передбачена законом. Тобто він прямо посягнув на незалежність прокурорів.
Закон про прокуратуру визначив, що прокурори вищого рівня, Генеральний прокурор зокрема, мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом.
Таким законом для кримінального провадження є КПК. Проте
КПК не наділяє керівників прокуратури повноваженнями вказувати прокурорам, про який запобіжний захід для обвинувачених прокурор має клопотати або на який погоджуватися чи проти якого не заперечувати. Також КПК не містить інших повноважень керівників прокуратури, які могли б тлумачитися як нормативна основа для такої вказівки.
Незалежність “старої” групи прокурорів
В цій історії Генеральний прокурор підірвав незалежність не лише «нової» групи прокурорів у кримінальному провадженні. Перед тим, він зробив те саме щодо «попередньої».
До речі, я ще жодного разу не згадав про те, що Генеральний прокурор змінив групу прокурорів перед засіданням в суді апеляційної інстанції.
Зміна групи прокурорів, яка відбулася безпосередньо в день розгляду питання про запобіжний захід колишнім спецпризначенцям підрозділу «Беркут», також немає нічого спільного з правомірним рішенням.
У КПК закладено принцип незмінності прокурора (ст.37).
Його суть зводиться до того, що повноваження прокурора у кримінальному провадженні покладаються на іншого прокурора лише у виняткових випадках. Такими випадками є: задоволення заяви про його відвід, тяжка хвороба, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, або через неефективне виконання прокурором своїх функцій.
Жоден з перелічених випадків не мав місце у цьому кримінальному провадженні.
Зміна прокурорів відбулася лише тому, що «стара» група прокурорів не виконала б вказівку Генерального прокурора.
Разом із тим, найпринциповішим аспектом цієї історії є те, що вказівку виконали не лише «нові» прокурори. Генеральний прокурор зробив те саме.
До чого тут Президент?
Очевидно, що якщо про обмін домовлявся Президент, якщо Президент взяв відповідальність за політичне рішення (про обмін беркутівців), то зміну запобіжних заходів ініціював так само Президент.
Ініціював перед Генеральним прокурором. І Генеральний прокурор не відмовив Президентові.
При тому, що відповідно до Закону про прокуратуру діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, зокрема, незалежності прокурорів та політичної нейтральності прокуратури (п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 3); що здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України (ч.2 ст.16); що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, інші державні органи, їх посадові та службові особи, а також фізичні та юридичні особи і їх об’єднання зобов’язані поважати незалежність прокурора та утримуватися від здійснення у будь-якій формі впливу на прокурора з метою перешкоджання виконанню службових обов’язків або прийняття ним незаконного рішення (ч.5 ст. 16).
Попри це все Генеральний прокурор не відмовив.
У підсумку це наштовхує лише на один висновок: уся повнота відповідальності за обмін обвинувачених у розстрілі учасників Революції гідності лежить на офісі Президента і Генерального прокурора.
На одному офісі, словом. Бо вже очевидно, що це один офіс.
І наостанок: аби повністю, до дна, так би мовити, пірнути в драму головних героїв, раджу познайомитись з повним траскриптом промови прокурора «нової» групи.
«Шановний суд, учасники процесу.
[у відповідь на прохання судді називає своє прізвище]
Щодо апеляційних скарг та їх доводів.
Так, дійсно, справа, яка розглядається, є неоднозначною, резонансною, … [нерозбірливо], і неоднозначно звучить в суспільстві.
Обвинувачені у ній обвинувачуються у вчинені тяжких та особливо тяжких насильницьких злочинів.
Крім того, щодо прийнятої ухвали 19 грудня 2019 року.
Шановні, я вважаю, що вказана ухвала була прийнята відповідно до тих ризиків та чинників, які були встановлені судом за поданими клопотаннями прокурорів. Вони [певно, клопотання] дійсно відповідають тим ризикам. Однак, з урахуванням того, що Генеральним прокурором… України наданий відповідний лист.
[цитує зміст листа]
Відповідно до вказаного списку наші обвинувачені включені до зазначеного списку. Вказаний лист Генерального прокурора я хочу долучити до матеріалів справи. [передає лист судовому розпоряднику]. У зв’язку з чим, в частині зміни запобіжних заходів нашим обвинуваченим ми не заперечуємо. З урахуванням листа Генерального прокурора України. Дякую за увагу!»
[сідає]